Premessa
La legge conferisce alle Pubbliche amministrazioni il potere di bandire ed aggiudicare contratti pubblici secondo princìpi di legittimità, imparzialità ed efficacia al fine di realizzare pubblico interesse il quale può essere, nella materia degli appalti, costruire un ospedale, un’autostrada, realizzare pubblici servizi, ecc. Le Pubbliche Amministrazioni sono responsabili del corretto esercizio di questo potere in ogni fase dell’appalto e perciò anche nella fase delicatissima della nomina della Commissione aggiudicatrice, cioè di quell’organismo che è chiamato a scegliere tra le offerte delle imprese concorrenti la migliore sotto il profilo qualità/prezzo.
Il fatto
Ora è accaduto che a Milano l’Ente Infrastrutture Lombarde , che è stazione appaltante secondo il codice dei contratti pubblici, ha deciso – dopo che la procedura di appalto relativa alla costruzione della Città della Salute e della Ricerca per un importo di circa 350 milioni di euro era stata oggetto di indagine giudiziaria anche con l’arresto di alcuni manager – che per evitare possibili inquinamenti corruttivi nella nomina dei componenti della commissione aggiudicatrice, si sarebbe proceduto a sorteggio fra una decina di nominativi indicati dai competenti ordini professionali (Corriere della Sera – 30 luglio 2014 [1]).
Sulla scelta del sorteggio è intervenuta con parere favorevole l’Autorità Nazionale Anticorruzione, presieduta dal dr. Cantone ed anzi, secondo alcune fonti,[2] l’idea del sorteggio proveniva proprio da tale Autorità alla quale, come è noto, la legge anticorruzione 6 novembre 2012 n.190 e il successivo decreto-legge n. 90 del 24 giugno 2014 hanno affidato notevoli compiti di indagine, controllo e prevenzione nel malaffare connesso agli appalti.
Ed in effetti il 10 ottobre 2014 sono stati sorteggiati quattro dei cinque componenti la commissione. Il sorteggio è stato effettuato tra ventidue ingegneri e quindici architetti indicati dai rispettivi ordini professionali, nonché fra cinque nomi di professori di ruolo universitari indicati dall’Università. Infine è stato fatto un ulteriore sorteggio dall’elenco complessivo delle tre anzidette categorie. Insomma quattro sorteggi su un numero complessivo di quarantadue possibili commissari.
La questione di diritto
Senonché va detto che l’art. 84 del Codice degli Appalti[3] non prevede affatto tale sorteggio e, all’opposto, attribuisce all’Amministrazione il potere di scelta fra rose di candidati con almeno dieci anni di iscrizione ai rispettivi ordini professionali (ingegneri ed architetti) ovvero professori universitari indicati dalla Facoltà di appartenenza.
Ci si deve perciò chiedere se la nomina mediante sorteggio fatta su rose di candidati anziché mediante scelta fiduciaria fatta su tali rose indicate dagli Ordini e dall’Università sia stata legittima o meno.
In primo luogo si può affermare che se la legge prescrive, come nel caso del citato art. 84 del codice appalti, la scelta diretta e fiduciaria dei Commissari da parte dell’Amministrazione su rose di candidati, una diversa modalità, quale appunto il sorteggio, non può che definirsi in contrasto con la legge e quindi, per dir meglio, in violazione della legge medesima. Al riguardo va precisato che le norme che disciplinano la nomina delle Commissioni Aggiudicatrici sono norme di diritto pubblico che predeterminano il comportamento dell’Amministrazione e pertanto non sono derogabili men che meno utilizzando metodi e criteri diversi da quali espressamente prescritti.
In secondo luogo va detto che se la legge conferisce all’Amministrazione un potere di scelta così delicato perché da esso discendono le sorti dell’appalto, questa non può rinunciare ad esercitare tale potere ricorrendo al sorteggio cioè alla sorte. La potestà amministrativa, infatti, si configura come potere/dovere/responsabilità e non certo come facoltà o prerogativa disponibili.
In terzo luogo va chiarito che se il metodo del sorteggio è stato assunto, come inopinatamente si è detto[4], per garantire maggiore trasparenza alla procedura di nomina, invero si è realizzato un obbiettivo esattamente opposto. La massima trasparenza, infatti, si attua applicando rigorosamente la legge, esercitando bene il potere che essa conferisce, e non certo rinunciando a tale potere autoesonerandosi dalle connesse responsabilità.
In quarto luogo va detto che un sorteggio tra liste pletoriche di possibili commissari non garantisce adeguatezza dei nominati a compiti di un certo livello e, in termini di orientamenti tecnico-discrezionali dei commissari svincolati da qualsiasi rapporto di legittima fiducia dell’Amministrazione, può portare a scelte difformi dai programmi e dalle idee dell’Amministrazione stessa. Si pensi, per esempio, ad una progettazione di sviluppo urbanistico della città affidato a seguito di sorteggio a commissari con orientamenti urbanistici non attuali od opposti all’Amministrazione. La città si svilupperà urbanisticamente in modo diverso da quello voluto dall’Amministrazione e perciò, in ultima analisi, in modo diverso da quello voluto dalla comunità locale attraverso i propri rappresentanti.
Infine va chiarito che il sorteggio non garantisce la prevenzione di inquinamenti corruttivi a meno che non si presuma che la fiducia da parte dell’Amministrazione sia di per sé causa di inquinamento il che contrasta col principio che qualsiasi incarico o contratto d’opera professionale non può non basarsi sull’elemento fiducia.
Il fatto che un’Amministrazione, come è accaduto in questo caso giuste le cronache di quei giorni, è terrorizzata da inchieste giudiziarie in corso, non giustifica deroghe alla legge né disimpegno da responsabilità. Se c’è un potere di scelta questo va esercitato in modo pieno e secondo legge dall’organo legittimamente in carica. Ciò che dispiace constatare è che la stessa Autorità Nazionale Anticorruzione, che in altre occasioni ha dimostrato capacità e prontezza di intervento, abbia suggerito o assentito a questo escamotage del sorteggio che, appunto perché escamotage (cioè idea asseritamene acuta per uscire da una situazione difficile) di per sé non può essere conforme a legge perché, come si è più volte detto, il nostro ordinamento amministrativo non tollera disimpegno da responsabilità.
De iure condendo
Solo per completezza va detto che successivamente a questi accadimenti la recente legge 28.1.2016 n. 11 ha delegato il governo ad adottare decreti legislativi di riordino della materia degli appalti prevedendo fra l’altro e per il futuro, i sorteggi su nominativi di otto persone al massimo tratti da un albo nazionale di idonei (art. 1 comma 1 lettera hh legge 11/2016) che sarà formato e sarà gestito dall’Anac. [5]
Ciò conferma da altra via quanto andiamo dicendo e cioè che il sorteggio può farsi solo se previsto dalla legge e tale non era all’epoca della decisione. E’ una scelta legislativa, quella della competenza Anac alla indicazione della rosa dei candidati sorteggiabili che, in quanto tale, non può mettersi in discussione sotto il profilo della legittimità amministrativa ma che, tuttavia, lascia non poco perplessi quanto ad opportunità poichè sarà un’autorità centrale di controllo ad entrare nel pieno della procedura di scelta nonostante la responsabilità dell’appalto e del suo buon esito permanga alla stazione appaltante. Ovviamente l’applicazione di questa regola sarà flessibile perché variabile è il numero dei componenti da sorteggiare in quanto l’Amministrazione potrà sempre ridurre tale numero facendo ricorso a risorse interne o funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici professionalmente idonei come previsto dalla vigente normativa e come si ricava implicitamente dal fatto che in futuro il numero dei sorteggiandi è solo doppio rispetto a quelli da nominare (quindi da un massimo di otto ad un minimo di due).
In conclusione
La vicenda della nomina della Commissione per l’appalto della Città della Salute e della Ricerca di Milano mostra con tutta evidenza che l’Amministrazione, quando è pressata da inchieste giudiziarie e scandali, rischia di perdere il controllo della procedura e assume decisioni improvvide che peraltro, come in questo caso, ostenta in nome di una maggiore trasparenza. In effetti si tratta di decisioni ispirate ad un tipo di amministrazione difensivistica che non si assume le responsabilità di scelta e perciò stesso, viola la norma giuridica di riferimento. Si tratta, insomma, di decisioni che comportano rinuncia all’esercizio del potere legittimo che non è rinunciabile, disimpegno da responsabilità che non è disimpegnabile e perciò, in ultima analisi, grave illegittimità dei provvedimenti che ne derivano.
Avv. Ernesto Mancini – 12.03.2016
[1] Corriere della Sera 30 luglio 2014 – Cronaca di Milano – Titolo: “Città della salute, sorteggi anticorruzione – dopo gli arresti per tangenti, ingegneri ed architetti degli appalti saranno estratti a sorte”
[2] Quotidiano nazionale del 10 ottobre 2014: “da un’idea di Raffaele Cantone al dato: sono stati sorteggiati i componenti della Commissione di gara per la Città della Salute e della Ricerca”
[3] Art. 84 comma 8 Codice appalti. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie.
- a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
- b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
[4] Dal sito Regione Lombardia 10/10/14: “ Città Salute, Maroni: garantite trasparenza e professionalità momento dell’estrazione – “Mi soddisfa molto questa operazione per la composizione della commissione, subito operativa, che valuterà l’intervento per la Città della Salute e della Ricerca”. Lo ha detto il presidente Roberto Maroni dopo la selezione della Commissione di gara per la Città della Salute effettuata sulla base di un sorteggio pubblico.
[5] Art. 1 comma 1 lettera hh legge 11/2016 “creazione, presso l’ANAC, di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di appalti pubblici e contratti di concessione, prevedendo, tenuto conto, a seguito di apposite verifiche, delle precedenti attività professionali dei componenti e dell’eventuale sussistenza di ipotesi di conflitti d’interesse:
1) omissis, 2) l’assegnazione dei componenti alle commissioni giudicatrici mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno doppio rispetto ai componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione; 3) omissis
